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Quali sono gli obblighi a carico delle piattaforme web in relazione al tracciamento delle approvazioni di T&C da parte degli utenti che vi si registrano?


I termini e condizioni di un’applicazione

Nella maggior parte dei casi, i termini e condizioni altro non sono che un contratto per adesione, cioè un documento predisposto unilateralmente dal gestore del sito (che, magari, vende tramite quel medesimo spazio web prodotti o servizi) che sono accettabili dalla controparte contrattuale mediante adesione, appunto.

La legge richiede la forma scritta per il contratto solo in casi eccezionali (ad esempio quando il contratto riguarda beni immobili o mobili registrati) mentre, negli altri casi, vale il principio giuridico generale della libertà della forma (applicabile, peraltro, anche alla raccolta del consenso per il trattamento dei dati, vedi alcuni provvedimenti del Garante privacy tra cui questo molto recente).

Pertanto, in caso di contratto online, l’adesione dell’utente può essere manifestata anche attraverso un semplice click sulla cosiddetta checkbox che dice, di solito, “Accetta la condizioni di contratto”. Tale azione positiva intrapresa dall’utente non ha valore di apposizione di firma ma solitamente non si ha a che fare con contratti vincolati a precisi requisiti formali.

Generalmente è applicata la seguente procedura:

  • l’utente compila un form online all’atto della registrazione;
  • il gestore dello spazio web chiede al proprio utente di spuntare la casella di accettazione dei termini e condizioni;
  • il sistema a questo punto conferma direttamente l’iscrizione via email o adotta il meccanismo del double opt-in che prevede l’invio di un’altra email con il duplice scopo di accertarsi che l’indirizzo email corrisponda ad una persona “reale” e raccogliere l’ulteriore conferma dell’utente circa la sua volontà di aderire al contratto predisposto, allegando anche i T&C (ad esempio un Pdf).

Di tutte le azioni di cui sopra è tenuta traccia nel server.

Approvazione delle clausole vessatorie

Diverso è il discorso per quanto concerne le clausole vessatorie. Infatti, per la sottoscrizione a mezzo “point and click” delle clausole vessatorie, la dottrina e la giurisprudenza (cfr., da ultimo, Tribunale di Catanzaro, sez. I civile, ord. 18 – 30 aprile 2012) sono pressoché unanimemente concordi nel ritenere insufficiente tale modalità tecnica di approvazione, in quanto si ritiene che solo la firma digitale sia strumento idoneo al raggiungimento dello scopo di efficace sottoscrizione di tali clausole.

Le conseguenze pratiche di tale impostazione sono tutt’altro che trascurabili per gli operatori del settore in quanto, aderendo all’orientamento in questione, un imprenditore in ambito commerciale B2B dovrebbe, alternativamente:

  1. far sottoscrivere tali clausole con firma digitale da ciascun cliente (con tutti i problemi che ne discenderebbero non soltanto sotto il profilo strettamente pratico ma anche avuto riguardo alla diffusione della firma digitale tra gli operatori nel mercato italiano) oppure;
  2. far scaricare e far sottoscrivere specificamente tali clausole del contratto su documento analogico.

Proprio per far fronte a tali problemi è molto comune la prassi di predisporre una seconda e separata checkbox con il richiamo esplicito alle clausole vessatorie (prassi che, comunque, non è stata convalidata dalla giurisprudenza e dottrina italiana).

Oltretutto, al di là della doppia checkbox, è discutibile che non possano trovarsi delle modalità tecniche che obblighino il contraente a leggere effettivamente ciascuna di tali clausole prima dell’approvazione specifica (il che non si discosterebbe molto da quanto avverrebbe se i contraenti si trovassero de visu).

Peraltro, sempre in tema di vessatorietà della clausola, il discorso si fa più complesso per i contratti B2C laddove, a parte le presunzioni di vessatorietà delle clausole di cui all’art. 33 del Codice del Consumo, vi è la norma di cui all’art. 36 che dispone che le clausole vessatorie di cui agli articoli 33 e 34 sono nulle salvo che non si dimostri siano state oggetto di trattativa, mentre il comma 2 del medesimo articolo elenca una serie di clausole che sono senz’altro nulle indipendentemente dalla trattativa intercorsa con il consumatore.

Parlare di trattativa individuale con il consumatore in un contesto come quello del contratto online sembra effettivamente una contraddizione in termini in quanto abbiamo da un lato l’imprenditore che predispone i documenti online affinché questi disciplinino e regolino l’attività di vendita dei suoi beni o servizi verso tutti i propri utenti e, dall’altro, l’aspettativa (sul piano squisitamente giuridico) che ricorra una trattativa individuale affinché (alcune) clausole vessatorie si considerino approvate.

Conclusioni

In breve, allo stato, si consiglia agli operatori online di effettuare una risk analysis rispetto alla strada da seguire (checkbox espressa versus eliminazione delle clausole), tenendo presente che la soluzione allo stato più “sicura” sarebbe quella di rimuovere dal testo delle proprie condizioni di vendita (o condizioni generali) qualsivoglia clausola vessatoria che potrebbe considerarsi non validamente sottoscritta se si opera nel B2B o, in ogni caso, nulla e pertanto inopponibile in caso di B2C.


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